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地产收并购常识|公司合并、分立和股权转让没关系!

发布时间:2019/3/14



张宗凯 律师  三好土地馆  昨天

公司合并、分立在地产项目中的打开方式


前言
常有顾问单位咨询,项目公司很多块地,我们只想要其中一块;目标公司名下有一块地,但同时还有自己主营业务,我们只想要地,做公司合并还是分立把地剥离出来?而经过一番沟通后,小编发现,很多人对公司合并、分立的概念并不是很清晰,还有人认为股权收购和公司合并是一码事。

今天小编就和大家谈谈什么是公司合并、分立,相关法律规定是怎么样的,通过解读法律规定探究公司合并、分立在地产投资项目中的打开方式。


一、公司合并、分立的本质
认识事物需要认识它的本质,在没有认清事物的本质时,它总是让人困惑。就像公司合并、分立,所谓土地装到一个公司里,说的人云里雾里,听的人一头雾水。那么公司合并和分立的本质是什么呢?法律出身的小编试图从现行法律中寻找答案。

(一)公司合并
《公司法》第172条:

公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。

根据上述规定,小编打个比喻,吸收合并就像吃豆豆,合并公司把被合并公司吃掉了,被合并公司被消化了,合并公司则“我还是我”。


而新设合并则更像LEGO合体怪兽,合并各方合体后,形成一个新的怪兽,可谓你中有我我中有你,合并各方则均已不再是从前的我。



其实,公司法对合并的规定更多是技术层面的表述,并没有揭示公司合并的本质。真正把公司合并的本质说清楚的应该是《企业重组业务企业所得税若干问题》。
《企业重组业务企业所得税处理若干问题》第1条:

合并,是指一家或多家企业(以下称为被合并企业)将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业(以下称为合并企业),被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付,实现两个或两个以上企业的依法合并。

其中,股权支付是指以合并公司/新设合并公司以自身发行股权/股份或者其控股企业的股权/股份作为对价进行支付。非股权支付是指以本企业的现金、银行存款等非股权支付作为对价进行支付。

根据上述规定,我们画图来看看吸收合并的交易架构:


注释:

步骤一:合并公司与被合并公司交易,即被合并公司将全部资产和负债整体转让给合并公司,合并公司向被合并公司支付以股权支付、非股权支付或组合形式的对价;

步骤二:被合并公司清算分配,被合并公司将合并公司向其支付的对价分配给自家公司股东,收回股东持有的股权,最终公司注销。

再看看新设合并的交易架构:

注释:

步骤一:新设合并公司与合并方交易,即合并方A、B将全部资产和负债整体转让给新设合并公司,新设合并公司向合并方A、B支付以股权支付、非股权支付或组合形式的对价;
步骤二:合并方A、B清算分配,合并公司A、B分别将新设合并公司向其支付的对价分配给各自公司股东,收回公司股东持有的股权,最终公司注销。



(二)公司分立
不像公司合并,《公司法》没有把公司分立规定的那么清楚。但是通常来讲,公司分立也是包括存续分立和新设分立两种。

《企业重组业务企业所得税处理若干问题》第1条:

分立,是指一家企业(以下称为被分立企业)将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业(以下称为分立企业),被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付,实现企业的依法分立。
我们继续看图说说新设分立的交易架构:



注释:
步骤一:被分立公司与分立公司交易,即被分立公司将资产和负债整体转让给分立公司,分立公司向被分立公司支付以股权支付形式的对价;

步骤二:被分立公司清算分配,被分立公司将分立公司向其支付的对价分配给各自公司股东,收回公司股东持有的股权,最终公司注销。



(三)小结
了解了合并、分立的交易架构,我们认识到,公司合并、分立是公司之间关于公司资产和负债的交易,而不是股东之间关于股权的交易,所以,合并、分立的本质就是公司之间的资产和负债的整体转让。

同时需要注意的是,被合并公司/被分立公司注销时,被合并方/被分立方将取得的股权支付对价清算分配给公司股东,作为公司股东股权投资所得的回报。原股东基于清算分配获得了股权,而不是基于股权投资的原因,所以,不能因为表面上股东最终获得了合并公司的股权支付对价就与股权转让混同。



二、公司合并、分立在地产项目中的打开方式
前文码了这些字,算是把公司合并、分立本质讲清楚了,公司合并、分立和股权转让半毛钱关系没有。既然合并本质是资产和负债的转让,那么当资产涉及房地产权时就必然受到开发投资强度25%限制,也就是说对于开发强度未达要求的土地是不可能通过公司合并方式取得的。



所以,为什么有人说公司合并、分立拿地玩不转,以公司分立形式剥离土地后将分立公司股权转让给开发商在实操层面经常受阻,还用股权转让(规避土地政策)的思维去理解合并分立必然是行不通的。如果再遇到一个项目公司名下几块地,要其中一块,而且这块地投资总额未达到25%的,如有人说要通过公司合并、分立来操作,可以默默嘲笑下这位弱鸡了。

虽然公司合并、分立难以适用于二级土地市场获取零投资土地,但不能说它在房地产投资项目中无用武之地。与股权转让、资产转让等方式相较,公司合并、分立在税收政策上有着明显的优势,比如免征土地增值税、契税以及企业所得税特殊处理等,很多人也是基于此做的交易方案以及税务筹划的。而相关法律法规明确规定了享受特殊税收政策的法定条件,所以满足这些法定条件,就是公司合并、分立的打开方式。



从企业重组土增税政策角度探究
通常来说,资产转让时,转让方需要缴纳土地增值税的。但是根据《关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》规定,企业合并、分立涉及不动产、土地使用权转让的,免征土地增值税。别鸡冻,该通知还有一条但书条款,即上述有关土地增值税政策不适用于房地产开发企业。也就是说,如果有一个房地产开发企业有多块地,想要其中一块地,即使这块地满足了房地产转让的法定条件,你也别想以此规定为依据通过公司合并分立方式拿地做税筹。



但是,从该规定中,我们还能窥探到的立法用意是,虽然杜绝房地产企业以减少、免除或者推迟缴纳税款为目的的合并分立行为,但是鼓励合理商业目的的实业企业的重组。由此也就激活了公司合并、分立在房地产投资中的打开方式,既然房地产企业合并、分立的路子走不通,但现实中还有大把非房地产企业尤其是那些搞实业的企业,名下有土地,这样的土地一般都达到了房地产转让的法定条件。开发商想要这块地的话,通过合并、分立方式将土地剥离出来,然后通过股权收购方式拿地是有一定操作空间的。

以深圳为例
搞实业的企业通过剥离重资产,自行开发或者转让给开发商开发土地的案例比比皆是。原则上,必须符合国家意识、立法本意——鼓励合理商业目的,如何向相关主管部门合理解释获得其认可就彰显功力了。根据小编的实操经验,常见的企业合并、分立的商业目的一般表述为,去重资产化,集中人力、物力、财力发展公司主营业务,最终达到上市之目的,blablabla......


从企业所得税筹划的角度去探究,企业合并、分立中更多出于所得税筹划的问题。根据《企业重组业务企业所得税若干问题》相关规定,企业重组的企业所得税征收又分一般税务处理和特殊税务处理,相较而言,特殊税务处理有更多的政策优势,比如合并导致的增值部分不征收企业所得税、股权置换部分不计转让所得或损失等。当然也明确了特殊税务处理的法定条件,比如合理商业目的、股权支付比例85%以上,取得股权支付的原股东12个月内不能转让股权等(估计看到这很多小伙伴都不陌生了)......今天,公司合并、分立的事就先讲到这。
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