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请上点心!股权转让和土地使用权转让不是一码事

发布时间:2018/11/27

最近,一些朋友联系我们“三好土地局”,说有土地资源找我们合作,结果搞了半天,对方只有信息,业务常识都了解不深.......


另外,有热心粉丝给我们留言称:“土地是不能转让的,你们平台发那么多土地信息,怎么能搞非法买卖......”


对于这两类问题,小馆觉得还是有必要再啰嗦一下,介绍下有关土地使用权转让和股权转让的常识,希望能给有疑惑的朋友释疑。


股权转让和土地使用权转让,不是一码事

土地使用权转让和股权转让都是企业经营中经常发生的行为,以土地使用权转让的形式取得目标土地使用权,或以公司股权转让方式取得目标公司控制权,都可以达到实际开发利用目标土地的目标


应该说,经济学、法律意义上的股权转让和土地使用权转让,本来界限是十分清晰的。但虚拟资本的转让,往往意味着实体资产支配权的转移,从而使一些人对二者的界限模糊起来。比如,有人认为,在股东之间发生股权转让时,其包含的土地使用权也发生了转移,所以股权转让也应当符合土地使用权转让条件,办理土地变更登记,缴纳有关土地税费,否则,即构成非法转让土地使用权。这种认识是不正确的,股权转让和土地使用权转让的构成要件、转让条件、适用法律、登记部门和发生的税费均不同,不能将股权转让和土地使用权转让混为一谈,简单地认为股权转让和土地使用权转让是一码事。


股权转让与土地使用权转让的根本区别在于,股权转让是股东的行为,是虚拟资本转让,受《公司法》调整,不能认定为任何特定实体资产的转让。股东取得股权,意味着取得了对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权,而不是某个特定财产的拥有权,只有在公司财产分割时才能确认具体财产的权益。即使在极端的情况下(如公司仅有土地使用权),也不能理解为特定财产的转让。土地使用权的转让,则是公司行为,是特定实体资产的转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等调整,与股权转让有本质的不同。


尽管股权转让中涵盖了包括土地使用权等资产在内的支配权的转移,但不能说股权转让就是土地使用权转让,二者存在明显差异:


一、构成要件不同:转让主体、转让标均不同


在土地使用权转让中,转让的主体是土地使用权人,即公司法人或自然人自身,而不是股东转让的标的是实体资产,即土地使用权。构成土地使用权转让行为应具备两个条件:一是土地使用权发生了转移;二是土地使用权转移行为存在于两个民事主体——土地使用权人之间,即转让方、受让方必须在同一时点同时存在。在这种方式下,转让双方直接以合同方式约定土地使用权转移的权利和义务,转移后转让方不再享有土地使用权。


股权转让,分为股东之间的转让和向股东以外的人转让。股权转让主体拥有公司股权的股东或出资人,而不是公司本身,股权转让主体之间的关系表现为公司股东之间与股东和其他第三人之间的关系。转让标的是虚拟资本,即股东登记依法所享有的公司股份、股东权利和股东责任,而不仅仅是公司出资人的出资额,更不是其曾拥有的包括土地使用权在内的公司某项现实财产。构成股权转让行为应具备两个条件:一是公司股权发生了转移,在股权转移中股东构成发生变动;二是股权转移行为发生在一个民事主体即公司法人内部。


就公司财产而言,比如公司依法取得的土地使用权,作为法人财产时已表现为货币化或股份化的形式,是公司法人财产的一部分。股东依法转让股权时,只是股东发生变动,拥有土地使用权的公司法人并未改变,土地使用权的公司法人财产性质也未发生改变,因此,不属于土地使用权转让的范畴。例如,A与B共同出资组建了C公司,C公司依法取得了某地块的土地使用权,之后股东A将其全部股权转让给了D,此时,C公司的股东变为B和D,但土地使用权人仍为C公司,并未发生变化,因此,不能认定土地使用权发生了转让。


二、适用法律不同:股权转让与土地使用权转让由不同的法律所调整。


土地使用权转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《土地管理法实施条例》等一系列与土地使用权转让有关的法律法规所调整。这些法律、法规明确规定了土地使用权转让的概念、转让方式及转让条件。而股权转让则适用《公司法》、《证券法》等一系列有关法规。


三、转让条件不同。


土地使用权转让需要满足《土地管理法》、《城市房地产管理法》等规定的条件,以出让土地使用权为例,《城市房地产管理法》第三十九条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。因此,对于出让土地使用权转让而言,有三项限制条件:已支付全部土地出让金;已取得土地使用权证;开发建设已完成一定的工作量。


对于股权转让来说,根据受让人的不同,股权转让分为内部转让和外部转让,内部转让即股东之间的转让,外部转让是指股东将自己的股份全部或部分转让给股东以外的第三人。就内部转让而言,因为股东之间股权的转让只会影响内部股东出资比例和股权比例,通常可以自由转让或由公司章程对股东之间转让股权附加其他条件。对外部转让来说,多有限制性规定,《公司法》规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。


四、登记部门不同。


土地使用权转让的,双方当事人应依法向不动产登记部门申请办理变更土地登记,受让方领取新的不动产权利证书。公司股权发生变动的,则应到工商部门办理备案或登记手续。


五、发生税费不同。


土地使用权转让时,发生的税费有营业税、土地增值税、所得税、印花税、契税等。股权转让时,从税收上看,现阶段主要涉及企业所得税或个人所得税等。


从表面来看,似乎股权转让的税负明显低于土地使用权转让,可以规避土地增值税等。但深入分析,一是税收法定,税都是对特定的交易而征收,什么行为缴纳什么税是国家法律规定的,二是股权转让不涉及拥有土地使用权的公司法人变更,土地使用权未发生转移,而大多数公司特别是房地产开发企业并不以拥有土地为目的,开发建设后一般要转让或分割转让房地产,此时,该公司同样必须缴纳土地增值税、印花税、营业税等,并且是以最终土地转让价格与原取得土地的价格差额计算土地增值,以此计征土地增值税,该公司并不能真正规避土地增值税,从国家角度看,实际也并未流失税收收入。


当前,股权转让现象十分普遍,也的确存在着个别人恶意串通,规避法律、牟取非法利益的问题。但不能因为个案否定市场化方向,更要分清哪些是合法行为,哪些是违法行为。加强对土地使用权转让和股权转让的研究,完善土地市场交易规则,完善股权转让相关税收政策,进一步规范国有土地使用权转让活动,而不是将股权转让与土地使用权转让混为一谈。

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